许见明
一． 引言
2004年初，浙江省瑞安市检察院在抽查瑞安市人民医院药品的过程中，震惊地发现该院200多名医生中，有56名收取了医药代表的回扣，总金额高达110多万元。随后，关于这些涉案医生如何处理：是涉嫌犯罪进入司法程序亦或仅仅视为违纪行为通过行政手段进行处罚，也在法律界引发了争议。其实，这一事件仅仅是冰山一角，医生利用处方权收取回扣早已是“公开的秘密”。据报道，国内新药的零售价多为生产成本的10倍左右，有的甚至高达20倍。如此高额的利润就是为了有足够的空间去支付回扣、公关等费用。药价虚高、老百姓看不起病等社会矛盾在很大程度上就归咎于此。
二． 医生收取回扣行为的成因
回扣行为作为市场经济的产物，曾经被经济学家称为“市场经济的润滑剂”，它是市场竞争所导致的一种正常现象。说它正常，是因为回扣行为并非“中国特色”，世界各个市场经济国家皆有回扣行为存在。但是，存在的并非一定合理。适度的回扣行为能否对经济产生润滑作用，还有待探讨；而过度的回扣行为的有害性却是毋庸置疑的，它必将导致市场竞争的无序和人们道德的沦丧。对于将仁爱救人、赤诚济世作为事业准则的医疗工作者来说，利用医疗技术来谋取私利更是历来被医学伦理所唾弃。正如《胡佛兰德氏医德十二》第一条所言：医生活着不是为了自己，而是为了别人，这是职业性质所决定的。之所以造成现在医药领域里，回扣泛滥成灾，有着深刻的社会原因：
1、 医疗体制方面的原因。医疗卫生体制改革没到位是主要原因。计划体制解体以后，国家对医疗卫生投入资金逐年减少，采取“以药养医”的模式。随着社会经济高速增长，医疗服务需求的日益提高，给医疗卫生事业带来许多发展的机遇。国家关于医疗卫生改革的意见，鼓励民营、私营、合资、独资和股份制医院发展，营利性和非营利性医院的政策出台，国有公立医院实行股份制改革试点，甚至少数中小医院变卖成私营医院，企业办医院移交社会的呼声高涨等，促使医疗卫生事业形成摸着石头过河的局面。一方面促进了医疗卫生事业的发展，满足了不同阶层的医疗需求；另一方面，盲目追求经济效益，导致医生收取药品回扣等腐败现象的滋生漫延，造成人民群众看病难、看病贵等问题的大量涌现，成为人民群众反映强烈的腐败问题之一。
2、 医院方面的原因。医院商业化运作是造成腐败的重要原因。国家投资减少甚至没有，医院为了追求经济效益，改善医疗环境，增加职工收入，有的对科室采取与经济考核挂钩的经营方式，有的实行收入提成方式进行，虽然打破干多干少一个样的平均主义大锅饭，但科室、个人的收入与医疗服务收入紧密挂钩激励机制的形成，使科室、医务人员为了争取更多的效益，从而不顾及“对症下药”和减轻患者的经济承受能力，出现开大处方、乱开药、滥检查、开贵重药，甚至医院与医院间千方百计抢病人等不正常现象。
3、 医药流通领域的原因。由于产生以药养医的模式，医药供销渠道为医生收取药品回扣提供了土壤和条件。医药代表为了让自己代理的药品能够进入医院并获得有利的价格，首先要打通医院的临床科室、药剂科、药事委员会以及主管进药的相关领导的关系，这是进药的过程要涉及到的一些环节。药进去以后销售涉及到了医生，因为医生开处方。然后再涉及到了医院的药房、药库这样一些环节。为了使该药在医院的大量销售，为此药商或医药代表就要深入到门诊病房，给有处方权的医生促销费，建议开此药。为了解该药在医院的使用量、各科的使用量以及每个医生的开药量，他们还要想方设法进行统方，为此还必须给药房等人员统方费。根据统方情况，给每个医生提成。在药品进入医院的过程中，从负责药品采购的管理人员到拥有处方权的医生，每人都不同程度地得到了回扣和好处。在经过中间环节层层加价之后，药品的价格已经大大超过了它的真实价格。而医院还要在国家公布价的基础上，再加价15%左右的利润销售，药越贵利润就越高，回扣也相对要多。
三． 回扣行为的刑事责任
（一）刑法修正案（六）施行前，医生收受回扣的行为是否构成受贿罪，在司法界存有争议。争议的焦点主要有两点：1、医生是否属于国家工作人员，2、医生开处方的行为是否是公务。根据刑法第93条规定：本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。从本条逻辑来看，无论是国家机关工作人员还是非国家机关工作人员，其作为国家工作人员的本质特征就在于是否“从事公务”。因此这两点争议其实是一个问题的两个方面。从广义上理解，公务泛指一切公共事务，刑法上的公务是指“代表国家所进行的组织、管理、监督等活动。”因此，公务具有职权性、管理性、国家意志性的特征。
对于医生是否是从事公务，一种观点认为，国有医院中普通临床医生不是刑法意义的国家工作人员，其从事的医务活动不具有国家权力性、职能性和管理性，不是公务活动。普通临床医生在收取各种形式的回扣时，没有利用职务之便，因为他根本没有行政职务，而是利用了其职业之便。认为处方权不具有国家公权性质，而是医生依据《中华人民共和国执业医师法》所享有的职业权利，是在其获得医师执业资格、通过执业注册后而获得的一项权利，系因职业而产生，而非因其职务而产生。进而认为，国有医院的普通临床医生收受回扣的行为不构成受贿罪。对此，最高人民检察院副检察长王振川于2006年8月29日刊登在人民网的《关于治理商业贿赂的若干问题》一文中，也明确表示医生提供医疗服务和体育裁判赛场执法不属于公务行为，医生在诊疗过程中收受回扣和其他贿赂，利用的是其职业权力而非职务便利。
另一种观点认为，处方权是医院药品管理权的延伸，医生的处方行为对国有单位的药品采购、销售和民事责任承担有直接的影响，医生实际上已参与到药品采购活动中，是药品采购管理的一部分，属于“从事公务”，其利用处方权收受药商的回扣，构成受贿罪。对此，最高人民法院刑二庭副庭长裴显鼎于2006年8月28日在“反商业贿赂高峰论坛”上做专题发言时明确，国有医院普通医生利用处方权收取药商回扣的行为，属于“从事公务”，应以受贿罪论处。
刑法修正案（六）于2006年6月29日公布并施行，从刑法修正案（六）关于对公司、企业人员受贿罪的修订背景来看，其将商业贿赂犯罪的主体从“公司、企业的工作人员”扩大到“其他单位的工作人员”，立法意图是将医院等单位纳入“其他单位”，全国人大常委会法工委刑法室副主任黄太云在其《刑法修正案（六）解读三》中也讲到“修正案虽然将刑法第一百六十三条、第一百六十四条商业贿赂犯罪的主体扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员，但是，根据刑法第十二条规定的“从旧兼从轻”原则，对修正案颁布实施以前发生在公司、企业以外的其他单位，如出版社、印刷厂、报社、科研院所、医疗、社会团体等非国有公司、企业的工作人员没有追溯力。对在国有单位中从事公务，即负有组织、领导、管理、监督职责的工作人员，如果利用职权收受贿赂，仍可构成受贿罪，应当按照国家工作人员受贿犯罪的规定追究刑事责任。包括非国有公司、企业、事业单位或者其他组织的工作人员。
由此，笔者认为，刑法修正案（六）施行以前，对于普通医生收受药品回扣的行为，不构成受贿罪，也不构成公司、企业人员受贿罪。
（二）刑法修正案（六）施行后，无论是根据刑法修正案（六）关于对公司、企业人员受贿罪的修订背景来看，还是从黄太云对刑法修正案（六）的解读中可知，对于普通医生收受药品回扣的行为，应当以公司、企业、其他单位人员受贿罪定罪量刑，即通常所说的商业受贿。
四、有关争议的问题
1、对于国有医院行政领导、科室主任利用处方权收受药品回扣的行为该如何定罪的问题。目前大多数意见认为，国有医院行政领导、科室主任系国家工作人员，其收受药品回扣的行为符合《刑法》第三百八十五条受贿罪的构成要件，构成受贿罪，应以受贿罪定罪量刑。但是，从其仅仅利用处方权并非“从事公务”，并未利用国家工作人员职务上的便利，这一点上来看，对其适用《刑法》第三百八十五条以受贿罪定罪量刑又似乎不妥，有失公平。
2、对于国有医院信息科人员为药商提供医生用药信息而收受药商钱物的行为该如何定罪的问题。药商为了与医生结算药品回扣，往往通过医院信息科的人员获取医生用药信息。当然，世上没有免费的午餐，药商也要给提供信息人一些钱物。对此，刑法修正案（六）施行后以公司、企业、其他单位人员受贿罪定罪量刑，笔者认为是适当的。而对于刑法修正案（六）施行以前的行为，与普通医生收受药品回扣一样，存在两种截然不同的意见，即一种意见认为构成受贿罪，另一种意见认为不构成受贿罪。如果行为人是信息科的负责人，其于其身份，那又该如何定罪量？笔者认为，这些都是有争议的问题。
五、结语
通过上述分析，医生收受药品回扣有着深刻的社会原因，而其收受回扣行为的刑事责任，目前颇有争议，有待于司法解释予以明确。
参考文献
1、黄小峰《医生收取回扣的法律规制》，中国大学生网。
2、史建洲《医疗卫生腐败问题的成因及对策初探》，《中华现代医院管理杂志》 2005 年 12 月 第 3 卷 第 12 期。
3、王振川《关于治理商业贿赂的若干问题》，人民网。
4、黄太云《刑法修正案（六）解读三》，中国法院网。