陈鑫萍
内容摘要：玩忽职守罪与教育设施重大安全事故罪之间存在择一关系的法条竞合，在法律适用的选择上，应当以法定刑的高低作为刑事处罚的依据。
关键词：法条竞合 择一关系 重法优于轻法
引言
去年发生在汶川的“5·12”大地震，给我国造成了严重的人员伤亡、巨额的财产损失，也引发了社会公共的众多反思。不少民众认为，这一巨大灾害的发生，不仅是一种天灾，也有“人祸因素”的存在。由此便有了诸多受害学生的家长计划集体进京上访，要求查处和严惩校舍建设中存在的严重渎职行为以及直接责任人员。在他们看来，正是该些主管官员的渎职行为，最终酿就了楼毁人亡的惨剧。对此，各种群体反应不一。当地政府的某领导下跪恳请该些家长不要进京上访，并表示一定要严惩相关官员，给大家一个交代。某著名学者认为，当地震达到8级时，理论上一切房屋都会倒塌，包括校舍。该学者进而含泪劝告灾民，应当以灾情为命令，全力投入到抗灾自救中，因为这不仅有利于重建家园，也有利于维护中国的国际形象。[1]然则该种含泪的建议，并未得到诸多民众的认可，因为处于同一震区的希望学校，在强震之后依旧屹立不倒。
这一事件，经由网络的传播，引起了网民及社会大众的强烈关注。然而笔者在此引用该一现象，并非是去赞同一种观点，或者是反对一种观点，甚至是抒发自己之于事件的独特见解。只是这种汹涌的民意，已经在情理上对该些主管官员进行了有罪判决。这种现象就给笔者提供了一种关注的理由以及分析的模板。假如该些主管校舍建设的政府官员，其渎职行为已达刑罚可罚性，作为一位法律人，对这种现象有何评价。即，该些主管官员的渎职行为是否存在玩忽职守罪与教育设施重大安全事故罪之间的竞合问题，两者是想象竞合，抑或是法条竞合；如果存在上述某种竞合关系，当如何适用法条。
一、想象竞合，抑或法条竞合？
（一）必要概念之厘清
玩忽职守罪，是指国家机关工作人员玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。97年刑法将渎职罪主体限定为国家机关工作人员，其立法意图在于限制处罚范围。然则该一改变，也孳生了部分问题，突出的一点表现为刑法与部分基础法的冲突与不协调，难以实现对部分渎职行为主体的处罚。[2]因此，全国人大常委会发布解释，规定“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任”。[3]由此，在立法层面上较为完美地解决了对于部分渎职行为主体进行惩罚的依据问题。教育设施重大安全事故罪，是指明知校舍或者教育教学设施有危险，而不采取措施或者不及时报告，致使发生重大伤亡事故的行为。该罪所侵犯的客体是教育教学活动安全。有些学者认为，如果责任人的相关行为造成了重大的直接经济损失，亦有成立该罪的可能。然则基于罪刑法定原则以及“法安全”的考虑，该种解释已然超出了本罪的保护法益。假如上述行为社会危害性巨大，当以合适的罪名论处，如可以探讨是否存在工程重大安全事故行为，或者玩忽职守行为。
相教而言，两者无论是在犯罪主体、犯罪客体，还是结果要件的要求上，均存在重大差别。但两者也可能发生竞合的问题，即当各级行政机关和教育行政机关的有关责任人员接到学校有关人员对学校校舍或教育教学设施存在危险的报告后而不采取措施，导致发生重大人员伤亡的情况。然则，该种情况下，两罪之间的竞合是想象竞合，抑或法条竞合，学界存在争议。
（二）学界之争议
一种观点认为，如果触犯一个法条便必然触犯另一法条时，属于法条竞合；触犯一个法条并不必然触犯另一法条时，属于想象竞合。[4]依照该一思路，必然导出玩忽职守罪与教育设施重大安全事故罪存在想象竞合的结论，因为触犯了教育设施重大安全事故罪，并不必然构成玩忽职守罪，例如小学校长不报告校舍存在隐患，从而发生师生重大伤亡事故的后果，只可能构成教育设施重大安全事故罪，并无成立玩忽职守罪的余地。另一种观点认为，“当行为触犯的两个法条之间存在罪名之间的从属或者交叉的逻辑关系时，为法条竞合；如果不存在这种逻辑关系，则为想象竞合”。[5]当各级行政机关和教育行政机关的有关责任人员接到学校有关人员对学校校舍或教育教学设施存在危险的报告后而不采取措施，导致发生重大人员伤亡的情况时，玩忽职守罪与教育设施重大安全事故罪之间成立法条竞合。
（三）简要评介
就教育设施重大安全事故罪与玩忽职守罪的竞合关系定位而言，笔者认为区分的关键在于如何认识法条竞合。正是由于两个观点立基于不同的“法条竞合”概念，才得出了截然不同的结论。持前一种观点的学者认为，对法条竞合进行类型上的细分，未必符合立法与司法实践；所谓的补充关系、择一关系、吸收关系，并不存在，该些现象要么可以用特别法条与普通法条的关系，要么可以归入想象竞合犯或吸收犯进行处理。笔者并不赞同这种观点：首先，交叉关系的法条竞合在我国刑法中客观存在。在我国刑法中，以犯罪客体作为犯罪区分的重要标准，此外，还掺杂采用行为标准与主体标准。这种错综复杂的分类标准的存在，使得犯罪之间的关系十分复杂，势必导致其他类型的法条竞合大量存在的现象。诸如诈骗罪与招摇撞骗罪之间，前者是一般性的诈骗行为，后者是以冒充国家机关工作人员的手段行骗的行为，包括骗财和骗取其他非财产性利益，两者仅在“骗取财产”部分重合、交叉。同样的情况也发生在玩忽职守罪与教育设施重大安全事故罪之间。其次，该些学者的观点是以不当的结论作为理论支撑，即学界对于补充关系、吸收关系、择一关系等法条竞合类型及处理原则还存较大争议。[6]虽然上述争议在学界客观存在，但该些学者的不当之处在于将其不适当地扩大了。诸如对于择一关系的法条竞合，自产生伊始，便有权威性的定义及处理原则（具体留待后文详述），并无该些学者所谓无以适从的困境存在。再次，该些学者采用的论据存在偏差，如其认为我国刑法114条与115条第一款之间，会被定论为补充关系。然则补充关系所谓的不同的侵害阶段，并非是未遂、既遂的关系，而是能够成立不同罪名的场合，诸如拐骗儿童罪与拐卖儿童罪的关系，拐卖以拐骗为前提，但又不限于此，此种场合便有成立偏一竞合的余地。
由此，第二种观点有效地避免了上述缺陷，这也是笔者的结论。至于教育设施重大安全事故罪与玩忽职守罪之间，属于何种法条竞合。因为上述两个罪名概念之间各有一部分外延竞合，由此当属于轻法与重法的法条竞合类型，又可称为交互竞合。
二、轻法抑或重法——法律适用的选择
在玩忽职守罪与教育设施重大安全事故罪发生法条竞合的场合，应当如何适用法律，是司法界存在的一个难点。
在此，应当澄清一个问题，即上世纪八十年代所存在的重法轻法选择适用的论战对象，与轻法与重法的法条竞合的法律适用之间的关系。发生在上世纪八十年代的那场论战，主要存有两种对立性观点：一种观点认为，法条竞合应当采取从重选择的命题。[7]一种观点从罪刑法定原则出发，否定了重法优于轻法的主张。[8]据有的学者考察，当时之所以引发如是争论，是因为随着犯罪形势的变化，个别犯罪按照特别法优于普通法原则处理，不能实现罪刑均衡原则。[9]该种争论的另一种背景在于，当时所界定的法条竞合类型是实害法与危险法的竞合、基本法与补充法的竞合、特别法与普通法的竞合，即当时的法条竞合类型并未将交互竞合类型包括在内。由此可见，论战中的重法轻法选择适用问题与现时探讨的交互竞合并非等同，而是两个内涵、外延完全不同的事物，并不宜将论战的结论作为交互竞合的处理原则。
当前，部分肯认玩忽职守罪与教育设施重大安全事故罪成立交叉关系的法条竞合的学者，在如何进行法律适用的问题上，仍然囿于“特别法优于普通法原则”而不能自拔，认为在两罪成立交叉关系的法条竞合时，应当论以教育设施重大安全事故罪进行处罚。[10]试想，如果能够以该一法律适用原则“通行天下”，那么对法条竞合进行类型上的区分，便成了画蛇添足之举，不仅徒耗精力，也有损于法条竞合理论的严谨性。那么，在发生交互竞合的场合，应当适用何种处理原则呢？鉴于此，应当对交互竞合理论进行简要的考察，
交互竞合在德国刑法学界又被称为择一关系，该种关系的成立以两个构成要件之间存有部分内容重叠为前提，由此别于全部内容重叠的包容竞合。择一关系的最早提出者为宾丁，他认为只要数个法条基于不同的法律观点对同一行为加以处罚，则有选择关系的存在；如果不同的法条论以相同的刑罚，无论适用哪一条都可以，但是若规定的刑罚不同时，则应论以对行为人最不利的法条。[11]日本学界也继承了该一观点，认为：“在择一关系中，在不能并存的两个规定的关系中，只适用规定着重刑的那一个”。[12]由此可见，在存有择一关系的法条竞合中，应当采取重法优于轻法的司法原则。究其根源，在于交互竞合中，“两个不同法律规定的法律构成要件概括的是对同一法益侵害的不同类型行为，显示了对同一法益的平行式保护。因此，从法益保护的有效性出发，重法是优位法，应适用重法”。[13]由此可见，在成立交互竞合的场合，应当适用“重法优于轻法”的处理原则。
具体到上述两罪发生竞合的场合，即当各级行政机关和教育行政机关的有关责任人员接到学校有关人员对学校校舍或教育教学设施存在危险的报告后而不采取措施，导致发生重大人员伤亡的情况，应当以法定刑的高低作为法律适用的依据。通过对两罪的法定刑观察，可以发现：如果主管官员并未存在徇私舞弊情节，两罪的法定刑相同，依照上述原则，可以论以任一罪名，当然，出于特别彰显对于师生人身安全进行保障的需要，可以以成立教育设施重大安全事故罪为原则；如果渎职行为人存有徇私舞弊情节，原则上应当论以玩忽职守罪进行处罚；即使在渎职行为人存有徇私舞弊情节的场合下，论以教育设施重大安全事故责任的法定刑出现高于论以玩忽职守罪的情形，应当以前者论处。如果论以轻法存有附加刑，而论以重法并无附加刑，笔者认为，可适当参照德国目前对于疑罪的处理原则，不处以附加刑。
三、结语
交互竞合是立法复杂化的一种表现，虽然从概念上相对容易进行界定，但在应用时却经常发生偏差。特别是当前的司法界，在对法条竞合处理原则的选择上，总是囿于“特别法优于普通法”而不能自拔。随着犯罪形势的变化，即使依照“特别法优于普通法”的处理原则无法做到罪刑均衡，仍然不加改变，并动辄以罪刑法定原则作为支持的理由。殊不知，规定刑法的目的，很大的一部分在于有效地实现惩罚。如果笼统地、不求甚解地适用法条，不仅不能实现对于犯罪人的有效惩罚，也会使得犯罪人感到意外，认为自己赚到了法律漏洞的便宜。因此，在发生玩忽职守罪与教育设施重大安全事故罪相竞合的场合，其处理原则应当是“重法优于轻法”，而非“特别法优于普通法”，这不仅是一种必然的结论，也是重申的呼声。
参考文献
参见http://blog.sina.com.cn/yuqiuyu