叶欣
摘要：沉默权是理论界争论激烈的一项制度。作为一项有充分道德基础的个人权利，沉默权制度既
具有重要的诉讼价值，同时又可能需要付出一定的代价。但是，总的看来，我国规定沉默权制度是与国际接轨的需要，也是国内法治现代化的需要。我们有必要建立适合我国国情的沉默权制度。
关键词：沉默权 ；刑事诉讼 ；公民权利 ；诉讼价值
一、引言
随着我国刑事诉讼制度的发展变革，尤其是我国政府签署了《公民权利与政治权利国际公约》之后，刑事侦查和刑事诉讼中的沉默权问题便引起了学界和实务界以及社会公众的广泛关注。2000年8月，辽宁省抚顺市顺城区人民检察院出台了《辽宁省抚顺市顺城区人民检察院办案零口供规则》，同年9月21日的《南方周末》对此作了详细报道，更是引起了社会各界的广泛关注，激发了热烈的讨论。这是新中国第一个有关于赋予犯罪嫌疑人沉默权利的规范性文件，那么，究竟什么是沉默权，沉默权有什么样的意义，它给我们带来的是什么，我们是不是应该建立起我们自己的一套的沉默权规则呢。
二、沉默权的理论与历史
简单地说，沉默权（the right to silence）就是刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人在面对追诉机关和审判机关的询问时，享有的保持沉默的权利，又称反对自我归罪的特权（尽管从理论上说，这两个概念有细微的差别，但是在刑事诉讼和司法实践中的意义，将两者作为同一体也无不可）。这一权利从观念上来源于英国法谚：“任何人无义务控告自己” [1]一般认为，沉默权产生于十七世纪英国普通法的支持者们反对教会和国王、争取宗教和宪法自由的斗争中。沉默权在西方具有悠远的传统，从英国十二世纪早期教会法院和世俗法院的对立以及个人反对教会法院纠问程序的斗争，到十七世纪著名的利尔伯恩案中利尔伯恩以“自己不能控告自己”为由，拒绝宣誓与向法庭供述的做法得到英国最高立法机构议会两院的认可，从而确立沉默权制度的基本雏形，1642年英国议会审理的十二主教案中，沉默权被允许使用，并得到确认，1688年，沉默权制度在英国开始推行。受英国法律的影响，美国1789年宪法修正案第五条明确规定了反对强迫自我归罪的特权——“任何人不得被迫自我归罪”，美国联邦法院1966年所判决的“米兰达诉亚里桑那州”（Miranda vs. Arizona）一案，确立了著名的米兰达规则。
沉默权作为一项现代刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人享有的基本权利，除了英国和美国，许多国家在诉讼法乃至宪法中也都把它作为犯罪嫌疑人、被告人的一项重要权利加以确认。例如，德国刑事诉讼法第136条a项规定，应当告知被指控人“依法有就指控进行陈述或者对案件不予陈述的权利”；日本刑事诉讼法第311条第１款规定“被告人得始终沉默或对各个讯问拒绝陈述”[1]；法国刑事诉讼法第116条规定，预审法官应告知被审查人，未经本人同意，不得对他进行讯问，此项同意只有当他的律师在场时方可取得[2]；加拿大《权利和自由宪章》第11条规定，被告人有权在针对自己的刑事指控中不被强迫作证[3]。随着联合国确立和推行刑事司法国际标准的进程，沉默权作为一项独立的诉讼权利和司法公正最低标准之一，被许多联合国文件加以确认和维护，《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款的规定，当事人“不被强迫作不利于自己的证言或强迫承认犯罪”……
然而沉默权规则除了具有重要的诉讼价值之外，同时又可能带来一定的不良后果，如带来追诉率下降，追诉者工作量增加，诉讼成本和犯罪控制成本上升等。在沉默权的起源地英国，自七十年代起，就出现了关于限制沉默权的争论。1994年英国通过了《刑事审判与公共秩序法》，规定在一些法定的情况下，被告人的沉默可以被用作对他不利的证据；在英国之前，新加坡已对法律进行了修改，法官必须在陪审团面前警告被告人，如果他拒绝回答问题，将会导致对他不利的推论[4]；挪威1991年的刑事诉讼法第93条规定：一个刑事被告人在国家公诉人在审判开始时宣读他们的指控时，不需要针对自己的指控做出回答，然而“如果被指控者拒绝回答，或者陈述他保留他的回答，那么，审判长可以告知他这样做将作为反对他的因素来考虑”[5]。不过，即使如此，对沉默权的限制并未成为一种普遍现象，虽然英国的《刑事审判与公共秩序法》颁布之后，美国也提议对沉默权加以限制，但这一提议始终没有被通过，也没有出现限制沉默权的判例，其他国家如日本、德国、法国、意大利等都对此持谨慎态度，他们的法律中关于沉默权的条款尚未予以变动。而英国对沉默权的限制也是出于打击刑事犯罪的政策需要，既不能表明沉默权不是一项道德权利，也不能动摇沉默权的道德基础，而只是在严峻的有组织犯罪和恐怖活动日益猖獗的形势所逼下采取的权宜之计，而且本身也是在沉默权基础上的。在刑事诉讼中，保护犯罪嫌疑人、被告人的人权这一趋势始终未有改变。
三、沉默权的利弊之争
沉默权作为一项现代法治国家中犯罪嫌疑人的一项基本人权,是具有充分道德基础的个人权利，自其出现时开始，便是与反对纠问程序，反对自我归罪原则紧密地联系在一起的，是对纠问制度和如实陈述义务这种违背人的主体性原则，侵犯人的基本尊严与自由意志的野蛮司法程序的一种反对，是正义向非正义的宣战，理性对非理性的否定，它的确立体现了文明的成功和人类的进步，加上其规则本身所具有的诉讼价值，因而得到了普遍的强调和维护。
首先，沉默权关系到公民的自由权利。
虽然沉默权是一种程序性权利，但它实际上是出于保护言论自由等实体权利的目的而产生的，从本质上说，沉默权属于言论自由的范畴。既然有言论自由，便有说与不说的自由，说这个或说那个的自由，体现到刑事诉讼当中，便有当事人在面对讯问时，有陈述与不陈述的自由，这也就是沉默与供述的自由，也就是沉默权。我国宪法第35条规定，“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”，这是宪法赋予我国公民的基本人权之一，这种权利如果体现在刑事诉讼中，应当是犯罪嫌疑人、被告人完全可以在面对追诉者的讯问时选择沉默，法律不应当强迫被告人陈述，并且应当禁止一切强迫被告人供述的行为发生，而且当该行为发生的时候，依法宣告该行为取得的证据为非法。关于言论自由的权利，我们无须多言，无论是启蒙时代的思想家们如约翰-密尔顿，还是我国第一位传播马克思主义的革命先驱李大钊，都积极倡导言论自由的权利，而我们的宪法同样明确规定了公民享有言论自由的权利。勿庸置疑，言论自由作为一项人人所享有的基本人权早已为我们所接受，那么，沉默权自然也应当是为我们所接受，这也正是世界人权保障运动发展的趋势，是我国正在积极努力的方向。沉默权是人道主义的体现，是对个人的人格尊严的尊重，是对公共权力在刑事诉讼领域侵犯人权的抑制。1998年10月我国签署的《公民权利与政治权利国际公约》中规定，被告人在被提出任何刑事指控时，不被强迫作不利于自己的证言或强迫承认犯罪，这也成了我国应当履行的国际义务。
其次，沉默权具有重要的诉讼价值。
沉默权除了作为一项人的基本权利，而在刑事诉讼中具有重要的道德上和人性上的意义以外，同时其本身也在诉讼中具有重要的诉讼价值，沉默权的规则有利于确保诉讼公正。
沉默权的作用主要体现为能够加强犯罪嫌疑人、被告人的防御力量，弥补其与国家公诉机关抗衡时的弱势地位，同时加强控方的举证责任，防止官方权力的滥用，防止无辜的人受到刑事追诉。所谓诉讼公正，就是要保证诉讼双方地位、力量平等，这是法学理论中关于司法公正最基本的要求。这一点在民事诉讼中并不难达到，然而在刑事诉讼中，由于控诉方是代表国家公诉权力的公诉机关，以强大的国家强制力为其后盾，对于犯罪嫌疑人、被告人本身而言，处于绝对的强势地位，在此，如何平衡双方的力量对比，就成为一个问题。保持沉默既是犯罪嫌疑人、被告人的一项基本权利，也是他们在对抗控诉方时候的防御性手段，沉默权的存在势必能加强被告方的防御力量，使他们在对抗控诉时在策略和技巧上多了一层选择的余地，从而增强其与控诉方相抗衡的能力（当然，沉默权的存在并不能改变双方力量悬殊这样的事实，但相对如实供述义务而言，其确实倾向于保护犯罪嫌疑人、被告人）。而且，让一个人来反对自己，无论是从逻辑上分析还是从人性来理解，都是没有理由立足的，正如贝卡利亚所说：“要求一个人既是控告者，同时也是被告人，这就是想混淆一切关系”。[6]
刑事诉讼追求的目的，除了惩罚有罪的人之外，还要保证无罪的人不受刑事追究，沉默权规则的存在可以保证那些无辜却因种种原因处于被追诉地位的当事人不至于因其弱势地位而被迫供述自己没有的犯罪；同时，沉默权的存在使侦查机关无法依赖口供而促使他们更加积极全面得收集一切与案情有关的证据，一方面防止侦查官员把侦查破案的希望全部寄托在嫌疑者身上，错失取证良机，另一方面避免因嫌疑人的虚假口供导致冤枉无辜者。
最后，沉默权与无罪推定原则关系密切。
无罪推定，是指刑事被追诉者在未经法定程序判决有罪以前，在法律上应当被视为无罪。历史上，这一原则在反封建斗争中曾经具有十分重要的历史意义，同时，对于刑事诉讼制度的现代发展产生了重要影响，早以成为为世界各国所接受的诉讼原则。
无罪推定的意义在于防止过早地和无根据地把任何人看作是罪犯，不允许根据未经充分检验的材料和违反既定证明程序而取得的信息，认定一个人犯有罪行。是公民用以维护其基本权利、抵御国家机关迫害的武器，不仅可以使被告拥有一系列基本程序保障，而且可以确保他免受国家非正当、不合理的追究和定罪，因而构成公民人权保障的屏障。对国家而言，无罪推定的存在促使国家机构依法活动，依法律程序进行与公民基本权利密切相关的活动，确保现代法治秩序的建立。
基于无罪推定的原则，对于被追诉者来说，既然是被认为无罪的人，那么其作为公民的一切权利应当得到完全的保障，所以法律无权要求公民承担如实供述的义务，从另一个方面来说，证明责任的分配规则是无罪推定的核心内容，既然如此，如果要求被追诉者承担如实供述的义务，就是在要求其自己证明自己有罪，也便是意味着，举证责任全部要求由被追诉者承担，这显然违背了无罪推定理论中控诉方应当负举证责任的规则。反过来说，如果法律强迫公民对自己无罪的事实予以证明，实质上就是在强迫其在刑事诉讼中承担证明自己无罪的责任，那也就成了有罪推定，显然有悖于现代法治精神。
尽管我们列举了沉默权制度的种种优点，但是我们无法回避的问题是，沉默权给我们带来的弊端也同样得明显。我国刑事诉讼法未将沉默权列入，自然也有现实的原因，而以沉默权的起源地英国为代表的一些国家近年来也对其原有的沉默权制度进行修改和限制，也同样反映了沉默权制度在司法实践中对刑事追诉所带来一些问题。再看美国，之所以美国无法摘去“犯罪王国”的帽子，其司法制度中绝对化地强调人权保护，赋予当事人可对抗一切的沉默权，也是其中一个很重要的原因。
对沉默权制度的批评由来已久，19世纪初期，著名的功利主义法学家边沁就认为，证据法的目的在于最大限度得保证判决的正确性，获得准确执行实体法所必要的事实真相，因此，证据法的基本原则应当是：除非证据的收集或提出会导致明显的烦扰、太高的费用、严重迟延或者误判的重大危险，否则，一切证据都是可采用的[7]。他指出，沉默权只能是保护那些有罪的人，而对无罪的人没有什么价值，因为无罪者绝不会利用这项规则，他们有足够的理由为自己辩解，无罪的人会主张说出来的权利，就象有罪的人会援用沉默权一样，真正需要利用沉默权规则的人正是我们要追诉的罪犯。在现代理论中，主张沉默权可以导致诉讼公正时，主要的论据也是赋予犯罪嫌疑人、被告人以更强的对抗国家权力的力量，从功利角度出发，最能帮助国家权力查明案件真相的还是当事人本身，而妨碍案件查明真相对无辜者没有任何意义，换一种角度来看，如果是一个无辜者，他是否有必要以保持沉默的方式来对抗国家权力呢？事实上，主张沉默权可以增强被追诉者防御力量，让其在对抗控诉时在策略和技巧上多了一层选择的余地这样的观点，但是，这似乎本来也就建立在认为被追诉者事实上是罪犯这样的潜意识中，同样与无罪推定的原则相悖。
由于沉默权规则的存在，在犯罪嫌疑人、被告人不愿意供述而始终保持沉默的情况下，侦讯不能通过他们而得到任何有关案件情况的事实，由于犯罪嫌疑人是最清楚案件情况的人，所以其供述或辩解无疑是获悉事实真相的最直接的途径，而中间环节越少，效率就越高，反之，则效率越低，更何况有些事实只有犯罪嫌疑人才能提供（如同案犯、凶器和赃物去向等）。要求被追诉者如实陈述，对于有罪者来说，有利于及时、准确地查明案情（也有助于判断其认罪态度以为量刑之参考），对于无辜者来说，他们的自然反应自然就是积极配合司法机关，这显然有助于查获真实情况，使其尽早脱离诉讼（因为我们事实上也做不到完全避免错误得将无辜者作为嫌疑人）。而在有沉默权规则规制的基础上，在不存在法律推定的状况下，也不能因其沉默而作为指控或者认定有罪的根据，这很显然得在一定程度上会影响指控和定罪的效率，同样，赋予犯罪嫌疑被告人以沉默权，客观上有纵容其拒不陈述之弊，从而导致刑事案件的办理“难上加难”，引起诉讼成本的大量增加。
很多对在中国建立沉默权的持肯定态度的学者的所持的主张中都列举了一个重要的理由，即沉默权制度的建立可以抑制警察暴力、刑讯逼供现象，他们认为，如果没有沉默权而要求犯罪嫌疑人履行如实陈述义务，那么警察在犯罪嫌疑人拒不回答或者其主观认为回答不符合事实时，就可能采取一些非法措施来迫使嫌疑人说出警察心中主观的“事实”，刑讯逼供的基本根源在于没有沉默权。
但如果仔细推敲，这种观点对刑讯逼供的认识存在一定偏差，我国刑事诉讼法第九十三条虽然规定“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”但我们不能简单得认为如实陈述的规定导致，或者说是纵容了刑讯逼供的现象存在，事实上，即使是美国，刑讯逼供也可以和米兰达警告并行不悖，制止刑讯逼供不是沉默权所可以解决的问题，何况在刑事诉讼法有对刑讯逼供的直接禁止性规定，刑诉法第四十三条“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”。我们当然必须看到，刑讯逼供的确是严重的现实问题，但是，解决这个问题的关键并不在于有没有沉默权制度，而在于如何采取具体的措施，更切实地保护犯罪嫌疑人等的人身权利。
四、我国沉默权制度的必要性和可行性
我国现有的刑事法律体系主要以《刑事诉讼法》中关于立案、侦查和证据制度的有关规定以及相关的行政法规、部门规章和司法解释构成。其中最为突出的自然是《刑事诉讼法》第93条第一款，“犯罪嫌疑人对于侦查人员的提问，应当如实回答”，这样的规定是出于我国刑事诉讼追求“客观真实”的基本理念，而沉默权是对我们现有制度和办案方式的最大挑战。从人权保护和历史潮流来看，引入沉默权制度是一个必然的趋势，在我们分析了沉默权的利弊之后，回过头来看，沉默权在我国的命运究竟如何。
首先，建立沉默权制度是世界历史的潮流。尽管英国等部分国家对沉默权进行了一些改革，但是从本质上来说这些改变是微不足道的，世界各国的法律仍然普遍强调对犯罪嫌疑人、被告人的沉默权予以保障，许多国际文件也纷纷对沉默权予以确认。1994年在英国限制沉默权的《刑事审判和公共秩序法》颁布不久，9月10日，世界刑法协会第十五届代表大会通过的《关于刑事诉讼中的人权问题的决议》就重申犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权的立场，而我国已签署的联合国《公民权利和政治权利公约》第14条、《少年司法最低限度标准规则》（《北京规则》）第7条都有沉默权的规定。
其次，确立沉默权制度，是我国履行国际法义务的需要，我国政府1990年就曾对联合国禁止酷刑委员会明确表态，“在中国法律制度下，中国所缔结或参加的国际条约……一旦对中国有效，在中国便有法律效力，中国便有义务去施行该条约”[8]，1998年10月5日，我国政府签署了《公民权利和政治权利国际公约》，其中第14条第3项规定，任何受到刑事指控的人有权“不被强迫自证其罪或供认罪行”，既然已经在公约上签字，说明政府已经经过了深思熟虑，那么就应当在国内司法实践中得以贯彻，才算是一个对国际社会和国民负责任的政府。
第三，规定沉默权制度，是我国刑事诉讼模式转变的要求，是我国法治现代化进程的重要组成部分。在刑事诉讼中，要处理的实体问题是刑事犯罪，而刑事犯罪多数涉及侵害国家利益和整体利益，因此，国家设立专门机关，主动追究刑事犯罪，为了追究犯罪，国家赋予侦查机关采取强制措施，限制嫌疑人或被告人人身自由，以及调查取证等权利，为了体现犯罪嫌疑人、被的主体性诉讼地位，国家也必须赋予犯罪嫌疑人、被告人相应的诉讼防御性权利，我国1996年刑事诉讼法极大地改变了传统的诉讼模式，从从前的重职权主义向当事人主义已经迈出了重要一大步，其最典型的特点是加强了控辩双方的对抗性，而这种抗辩双方的对抗需要赋予被追诉方沉默权。
最后，确立沉默权是我国人权保障事业发展的重要组成部分。新中国经过五十多年的发展，通过我国政府和人民的共同努力，我们的人权事业已经得到了巨大的发展，但是由于历史和现实的种种原因，国家的民主法制建设、社会的文明程度和人民的生活水平都还需要进一步改善。实现充分的人权是我国跨世纪发展的基本目标。在人权保障的大趋势下，司法过程中的人权保护问题也显得尤为重要和突出，我们所讨论的沉默权，也正是其中的重要一环，言论自由作为公民一项基本权利，由其中自然衍生出的沉默权，自然应当，也迫切地需要得到我们的肯定。
所以说，正是在这样的背景下，赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权不仅是世界各国的普遍做法，也是我国在保障人权事业上应尽的国际义务，我国自然应该在这个方面做出自己的贡献。
有学者在我国针对沉默权的问题，面向具有一定知识文化水平、对沉默权有一定了解的公检法司人员和社会各界人士进行过实证调研[9]，调查证明，我国社会各界人士对于沉默权绝大多数有一定的了解，并且基本上持肯定的态度，沉默权的正当性已经得到了国人的普遍认可，沉默权的利处和在我国确立的必要性，已经得到了普遍的承认，沉默权在我国的确立，应该说并不存在认识上的障碍。
虽然我国的司法机关的侦查技术、侦查装备相对于发达国家还存在着一定的差距，但是我们也可以看到，经过新中国五十多年来的发展特别是近年来的突飞猛进，我们的技术手段和技术设备都已经达到了一定的水平，并且在不断的迅速发展，毋庸质疑的是，即使在实行沉默权制度的状况下，我们也完全有能力完成惩治犯罪，维护社会安全稳定的任务。当然，我们也不能否认沉默权的确给侦查案件事实带来一定的困难，但是我们可以在其他方面采取相应的应对措施来弥补。我们在设计沉默权制度时可以考虑几个方面的措施：（1）建立鼓励犯罪嫌疑人供述的机制，加大对于如实、全面供述犯罪事实的嫌疑人在最后定案处理时的从宽力度，使愿意同侦查、起诉机关合作的嫌疑人和被告人得到相应的实惠，当然对从轻从宽的标准应有明确的规定；（2）建立作证豁免制度，规定在一定范围内、重大复杂的犯罪案件，允许检察机关经过特定审批手续后对部分罪行较轻的嫌疑人给予“罪行豁免”或者“证据使用豁免”，以便对公众反映强烈的重罪嫌疑人进行重点追诉、从严查处；（3）确定必要的限制，如同英国的推论规则的做法，由法律明确规定一定范围的犯罪，对这些犯罪的嫌疑人在侦查审讯期间针对特定问题拒绝回答或者保持沉默、而在法庭审判中突然提出辩解的行为，允许检察官在法庭上发表评论，允许法官从中做出不利于被告人的推论[10]
事实上，我们对沉默权存在的最大争议，本质上是对在建立沉默权制度的状况下，如何避免司法成本的大幅提高，如何避免对罪犯追诉和惩治的不力。不能否认的是实行沉默权制度确实会在这些方面带来一定的影响，但是在我们通过制度上的合理设计和技术上的更新和进步，是完全可以应对这些挑战的。
我国刑事诉讼长期以来追求的是一种“客观真实”的基本理念，我国民众受此种理念的影响，相对过于关注案件事实的真相和对罪犯进行处罚的实体结果。但是，经过近年来法治进程的加深和公民法律、权利意识的加强，对于沉默权这个问题，已经有了一定的理性认识，上文中提到的调查结果就可以反映这一现实，因此，我们可以认为在我国建立沉默权制度，在社会公众心中是完全可以理智接受和对待的。沉默权存在与否的问题，归根结底，是在打击犯罪和保障人权之间的利益权衡的问题，如果我们一味得强调打击犯罪，而没有充分犯罪嫌疑人、被告人也有作为人的基本权利，那么作为一个普通人的公民，我们自己也随时有可能在打击犯罪的名义之下被剥夺做人的权利、被侵犯做人的尊严（这样的状况在新中国的历史上也的确存在过）。我们以前的理论是侧重打击犯罪，这是和一定的社会历史文化条件相关联的，而在现今的社会文化思想条件下，我们有理由相信，我国公众完全可以接受人权保障的观念，理解沉默权存在的合理和必要性。
通过上面的分析我们可以看到，沉默权在中国已经有了足以使其生根的土壤，综合国外立法和司法的经验，特别是近年来英国对沉默权制度的研究和改革，我们不妨可以从以下一些方面入手，来建立适合我们的沉默权制度。这主要包括：1.在立法上，废除现行刑事诉讼法中的“如实供述”条款；2.在刑事政策上，取消“坦白从宽，抗拒从严”的原则；3.借鉴“米兰达宣告”规则，讯问人员在讯问前必须告知犯罪嫌疑人、被告人享有沉默的权利；4.在证据排除规则上，对于违反了沉默权规则所获得的一切证据，都应绝对地归于无效；5.借鉴英国94年《刑事审判与公共秩序法》的设计，规定在一些法定的情况下，被告人的沉默可以被用作对其不利的证据；6.提高侦查人员队伍建设，提高侦查人员素质，发展侦查技术，重视讯问的技巧和策略等。[11]在我国，也许沉默权要完全实现还需要一个过程，但是相信只要通过合理的设计执行，沉默权完全可以在我国成为一项重要的诉讼制度。
五、结语
在分析了沉默权的利弊和沉默权在我国现实中的必要性和可行性之后，我们可以看到，在我国，理论界对沉默权的分析已经比较透彻，公众对沉默权的认识、理解和接受的程度已经比较高，沉默权制度在我国的土壤已经具备，况且我国已经签署了关于建立沉默权制度的国际条约，因此，我们应该在考察世界各国的经验的基础上，尽快建立起适合我国国情的沉默权制度。
参考文献